编者按：在最高院5号指导案例中，针对企业对地方政府机构提起的行政处罚诉讼，最高院不仅对地方政府规章合法性进行了审查，更将地方性法规置入裁判要点中，指出“地方性法规不能设定工业盐准运证”，这一举动引发广泛讨论。目前各地关于工业盐的运输仍有众多的地方性法规，法律、行政法规未作规定的事项能否由地方性法规加以规定，5号指导案例关于地方性法规的规定如何适用，该指导案例能否解决待决案件“同案不同判”的现象，更为关键的是，能否在垄断行业助推制度转型？本期为大家推送沈岿教授《指导案例助推垄断改革——以指导案例5号为分析对象》，与大家一起探讨以上问题。
感谢作者沈岿教授授权。沈岿，北京大学法学院教授，主要研究领域为行政法、宪法、国家赔偿、人权、风险治理等。本文原载于《行政法学研究》年第2期。
作者：沈岿（北京大学法学院教授）
编辑：易水寒天Zeal悠然此心墨汁
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摘要
尽管最高人民法院发布的指导性案例5号的案件事实与地方性法规无涉，但其裁判要点1却明白宣布了“地方性法规不能设定工业盐准运证”的规则。这一用意深远的作法，既进一步表明最高法院始终坚持的法院审理行政案件可对地方性法规是否与上位法相抵触进行审查并选择适用的立场，又矛头直指当下不少地方性法规创设工业盐准运证的弊政。5号案例发布两年以来，有些地方法院受其影响，以相同论理裁判类似案件，间接推动着工业盐准运证制度的变革。然而，由于指导案例制度尚未成熟，更由于工业盐准运证问题仅仅是盐业垄断体制的冰山一角，5号案例其实是在博弈漩涡之中发挥助推而非主导垄断改革的作用，在垄断改革获得政治解决之前，同案不同判现象在所难免。
一、地方性法规暗度陈仓？
最高人民法院(以下简称“最高法院”)于年4月9日发布的指导案例5号，即“鲁潍(福建)盐业进出口有限公司苏州分公司诉江苏省苏州市盐务管理局盐业行政处罚案”(以下简称“5号案例”)，宣告的裁判要点有三：
“1.盐业管理的法律、行政法规没有设定工业盐准运证的行政许可，地方性法规或者地方政府规章不能设定工业盐准运证这一新的行政许可；2.盐业管理的法律、行政法规对盐业公司之外的其他企业经营盐的批发业务没有设定行政处罚，地方政府规章不能对该行为设定行政处罚；3.地方政府规章违反法律规定设定许可、处罚的，人民法院在行政审判中不予适用。”
其中，最令人不可思议却饶有趣味的是，此案并未牵涉地方性法规，{1}裁判理由也未提及地方性法规，{2}但是，裁判要点1却超越本案事实情形，就盐业管理领域的工业盐准运证事项，提出了“地方性法规也不能设定”的规则。
由于该规则与5号案例的事实没有直接相关性，其是否能够被各级、各地法院通过案件类比方法，广泛适用于“类似案件”的审理，{3}不免留有疑问。因为，在指导案例制度之下，司法活动的重点不在于对规则的解释，不在于解释“案件事实能否被法律规则所涵摄”，而在于判断待决案件与指导案例“在事实上是否具有类似性”。{4}
设若在5号案例公布以后出现的待决案件之中，盐业管理部门执法的依据是设定了工业盐准运证的地方性法规，而不是地方政府规章。这是否构成关键性的案件事实区别，以至于5号案例不能被参照适用于此类待决案件呢？
案件类比方法的适用是将焦点聚集于案件事实的相似性，而非直接运用指导案例的结论(包括但不局限于裁判要点)。在指导案例中未出现的事实——执法依据是地方性法规，在待决案件之中出现了，而现行《行政许可法》框架之下的地方性法规和地方政府规章在行政许可的设定权限上是有差异的。仅就这一点而言，上述问题的答案似乎是构成了关键性事实区别，并可得出5号案例不予参照的判断。
但是，果真如此的话，该案例所含裁判要点1提出的“地方性法规不能设定工业盐准运证”规则，岂不是毫无意义吗？该规则既与5号案例本身事实无关，又不具有未来的适用价值，最高法院岂不是在这里多此一举、白费功夫吗？
又或者，最高法院在5号案例裁判要点1提及地方性法规，纯粹是无心之举，没有去思量其是否可在未来作为“重要裁判规则、理念或方法”，对类似案件的裁判起指导作用？{5}无心之举的猜测显然低估了最高法院遴选、审查、发布指导性案例的慎重性和周密性。必须注意的是，在5号案例审结之前，江苏省高级人民法院曾经向最高法院提交了《关于鲁潍(福建)盐业进出口有限公司苏州分公司诉苏州市盐务管理局盐业行政处罚及行政赔偿一案的请示报告》，最高法院在答复中已经明确“法律及《盐业管理条例》没有设定工业盐准运证这一行政许可，地方性法规或者地方政府规章不能设定工业盐准运证制度”。{6}不过，这个与5号案例裁判要点1几乎一致的答复，只是就案说案，而没有在可以普遍影响其他类似案件审理的指导案例中呈现，其作用当然是受局限的。而5号案例审结以后、在作为指导案例发布之前，审理该案的江苏省苏州市金阊区人民法院也只是聚焦于地方政府规章的合法性，并且以《行政诉讼法》关于“参照”规章的规定为基础，论证(兼带宣传)其不适用设定工业盐准运证的地方政府规章的正当性，{7}而未提及地方性法规问题。
但是，5号案例发布之后，最高法院案例指导工作办公室就发表了更为详细的关于案例理解与参照的说明，其中将“关于地方性法规或地方政府规章能否设定工业盐准运证这一新的行政许可问题”专列出来予以释明。{8}由此足见，最高法院在5号案例中关于地方性法规不能设定工业盐准运证的裁判要点，绝不可能是草率随意、不假思索的。
再返回以上所提构成关键性事实区别的结论，其实，它也是可争辩的。地方性法规和地方政府规章的许可设定权的确不同，可是，在上位法已经制定的情况下，二者都只能在上位法设定的行政许可事项范围内具体规定行政许可的实施，而不能增设行政许可。{9}在这一点上，二者又没有实质性的差异。
所以，假如指导案例与待决案件之间其他事实皆有相似性，只在被告执法依据上有地方性法规与地方政府规章之异，也可以认定其不构成关键性事实区别。若如此，5号案例就可以得到参照适用，其裁判要点1所提的“地方性法规不能设定工业盐准运证”规则就可体现其意义。
这样的争辩当然基于一种假设，即最高法院确认的指导案例裁判要点不会是毫无意义的。它可以拯救5号案例裁判要点1涉及地方性法规的规则，不至于使其成为最高法院开具的空头支票。只是，即便如此，类似待决案件的审理法院还会面临另外一个问题，即如何对待违法设定工业盐准运证的地方性法规？换言之，5号案例裁判要点3关于违法设定许可和处罚的地方政府规章、法院不予适用的规则，是否也可以延伸适用于类似待决案件之中的地方性法规呢？如果按照5号案例裁判理由所述苏州盐务局“对盐业违法案件进行查处时，应适用合法有效的法律规范”的内在逻辑，那么，在类似待决案件之中出现了盐业管理部门依据违法创设工业盐准运证的地方性法规作出被诉行政行为的情形，法院似乎也应该拒绝适用该地方性法规，并判决盐业管理部门适用法律法规错误。
这是否意味着，尽管5号案例事实本身并不牵扯地方性法规，裁判要点3因此无需也的确没有宣告对设定工业盐准运证的地方性法规不予适用的司法立场，但是，最高法院实际上通过裁判要点1预留了以后在待决案件中对付此类地方性法规的后招？
二、法律适用和行政审批的潜在意义
假如最高法院预留后招的判断是可以成立的，那么，其潜在的意义是巨大的。至少体现在两个重要方面：一是就长期以来关于法院如何适用法律以外其他法规范的问题进一步明确司法立场；二是解决在盐业管理领域普遍存在的对工业盐运输实施专门审批的问题。
由于《行政诉讼法》第52条要求法院“审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据”，而第53条则规定法院可以“参照”国务院部门规章和地方政府规章，因此，有一种观点认为立法措辞在“依据”和“参照”上的不同意味着：法院可以审查规章是否符合上位法，并选择对违法规章不予适用；但法律、行政法规和地方性法规既然是法院判案之“依据”，就不是法院审查和选择适用的对象。此观点在理论界与实务领域也是相当盛行的。{10}那么，倘若当事人在诉讼中确实提出行政法规、地方性法规与上位法相抵触的问题，法院难道就能以“依据”为由而对此不做任何审查？难道就可以迳直适用该行政法规、地方性法规，而不管其内心实际是认同当事人主张的？答案当然是否定的。否则，法院就违背了依法审判的宪法原则。{11}基于“依据”和“参照”二分方法而认为法院对行政法规、地方性法规无审查和选择适用权的观点，也不会对上述问题持肯定回答。其通常会提出，遭遇此类争端的法院，可以按《立法法》第90条的指示，{12}向全国人大常委会提出审查的要求或建议。{13}
然而，以上观点正在日益受到批评，且逐渐失去其在理论与实务的市场。越来越多的论者倾向于法院有权对法规范的冲突进行评判并选择适用合法有效的法规范，而此种权力的正当性主要来源于两种勾连在一起的需求：其一，维护法制的统一；其二，及时有效地解决法规范之间的冲突以及相关的案件纠纷。{14}尤其值得
